Roj: STSJ CV 6468/2017 – ECLI: ES:TSJCV:2017:6468.


Id Cendoj: 46250310012017100008.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal.
Sede: Valencia.
Sección: 1.
Fecha: 12/12/2017.
Nº de Recurso: 58/2017.
Nº de Resolución: 59/2017.
Procedimiento: PENAL – APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
Ponente: JOSE FRANCISCO CERES MONTES.
Tipo de Resolución: Sentencia.


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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 03140-41-1-2015-0010110
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000058/2017
Sección 1ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo 50/2016 .
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Villena, sumario 1/2016.
SENTENCIA Nº. 59/2017
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 444/2017 de fecha 20 de junio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en el rollo de Sala núm. 50/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1/2016, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Villena.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Roberto , acusado y condenado en la instancia y actualmente en situación de prisión preventiva representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro M. Montés Torregrosa y defendido por el Letrado D. Julio Murcia Jara, y como partes recurrida, y por tanto en concepto de apeladas, D. Jose Manuel , Dña. Salome , Dña. Marisa , Azucena , D. Victor Manuel que también concurre en representación de su hijo matrimonial habido con la víctima Encarnacion y del otro hijo menor de edad Augusto que lo realizan en concepto de acusación particular, así como la Generalitat Valenciana representada por la Abogacía de la Generalitat, y el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 50/2016 dimanante del Sumario Ordinario 1/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villena, la Sentencia núm. 444/2017, de fecha 20 de junio, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

II. HECHOS PROBADOS
El procesado Roberto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales cancelados ,desde el verano de 2015, comenzó una nueva relación de pareja con Milagrosa , con la que hacía 15 años que habían tenido una relación teniendo un hijo en común menor de edad, conviviendo ambos en el domicilio situado en la CALLE000 de la localidad de Villena, siendo frecuentes las discusiones en la vivienda convirtiéndose dicha situación en insoportable para Milagrosa , la cual vivían en un continuo estado de tensión y hostilidad.
Por ello, Milagrosa , el día 22 de diciembre de 2015 en horas indeterminadas de la mañana, decidió poner fin a la relación, echando al procesado de la vivienda que compartían. A pesar de ello, el acusado, insistió en seguir con la relación, quedando ambos ese mismo día sobre las 21.30 horas para cenar, acudiendo al restaurante ” DIRECCION000 ” situado en la localidad de Villena. Durante la cena, iniciaron ambos una riña, saliendo los dos del establecimiento sobre las 21:45 horas, continuando fuera con la discusión, cogiendo Milagrosa el vehículo Opel Zafira matrícula ….YWX , que usaba, subiendo el acusado en el asiento del copiloto, marchándose ambos por la autovía A-31 dirección Villena-Alicante. Tras tomar una vía de servicio paralela a la citada autovía, y a la altura de los puntos kilométrico 180 y 182 sentido Alicante, partida El Morrón, Milagrosa , viendo que la discusión continuaba y que el acusado estaba cada vez mas alterado y violento, detuvo el vehículo de golpe, bajándose del mismo, siendo seguida por el procesado, el cual con ánimo de acabar con la vida de Milagrosa , cogió una
piedra de considerables dimensiones, y se abalanzó sobre Milagrosa impidiendo que ella pudiera defenderse, golpeándola violenta y repetidamente en la cabeza y en el rostro hasta matarla, dejando luego el cuerpo oculto en unas zarzas que había, marchándose del lugar. Tras ello, el procesado, se fue a la casa que los dos compartían , se duchó y se cambió de ropa, tirando toda la ropa que llevaba a unos contenedores , volviendo ya en la madrugada del 23 de diciembre de 2015, al lugar de los hechos. Una vez allí, el acusado, cogió el cuerpo sin vida de Milagrosa de las zarzas y lo arrastró hasta una pared de una caseta semiderruida situada en el paraje denominado CASA000 a la altura del punto Kilométrico 182 de la citada vía de servicio, por tanto próxima al lugar de los hechos, dejando allí el cuerpo oculto entre las ruinas y la maleza.
Milagrosa que en el momento de los hechos tenía 36 años de edad y tenía dos hijos menores de edad, uno de 14 años y otro de 9 años, siendo el de 14 años común con el procesado, menores que vivían con ella, viviendo además los dos padres de la misma, así como sus dos hermanas, siendo que la misma sufrió a
consecuencia del brutal ataque, lesiones incompatibles con la vida, tanto a nivel facial como frontal, a nivel de las regiones malares, cigomáticas, y de huesos propios, fractura frontal, fractura hundimiento temporal, hematomas en región facial y retroauricular derecho siendo la causa de la muerte un shock politraumático secundario a un traumatismo cráneo encefálico y facial de etiología médico legal homicida. La familia e hijos de la víctima reclaman.
A consecuencia de los hechos , el menor Augusto , hijo común de la víctima con el acusado , sufre un gran impacto emocional que le obliga a mantener tratamiento psicológico . Actualmente convive con Victor Manuel, ex cónyuge de Milagrosa, quien tiene la tutela permanente del menor, y con el hijo menor del matrimonio ( Milagrosa – Victor Manuel ), Bartolomé y recibe ayuda económica del entorno familiar de la víctima para el mantenimiento del menor.
De la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha quedado indubitadamente acreditado que prácticamente desde el comienzo de la nueva relación, el acusado, sometió a Milagrosa a un constantes y continuo mal trato psíquico, controlando todo lo que ésta hacía, como vestía, revisando a diario su teléfono móvil y ordenador, no dejando que la misma se juntara con su familia ni con los amigos, llegando incluso a finales de noviembre en una discusión a cogerla de los hombros y zarandearla, sin que conste que le causara herida alguna,
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

“. FALLAMOS
CONDENAMOS a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato calificado por la alevosía previsto y penado en el art 139.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de parentesco , a la pena de veinticinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 del CP) y al pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular .

Acordamos la privación de la patria potestad de Roberto con respecto al hijo menor habido en común con la fallecida, Augusto, Roberto indemnizará en concepto de responsabilidad civil a :
– A Augusto en la cantidad de 184.808,75 euros .
– Bartolomé en la cantidad de 153.097,50 euros .
– A Jose Manuel y Salome , padres de Milagrosa en la suma de 50.000 euros para cada uno.
– A D ª Marisa y a Azucena , hermanas de la fallecida en la cantidad de 19.250 para cada una y en particular a D ª Marisa en la cantidad de 452,21 euros a cuenta de la reparación de los desperfectos en el vehículo marca Opel , modelo Zafira , matrícula ….YWX .
– A D º Victor Manuel en la cantidad de 13.000 euros.

ABSOLVEMOS a Roberto del delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2, párrafos 1 y 2 del Código penal y del delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal por los que se le acusaba , con declaración de las costas procesales de oficio.
Mantenemos la situación de privación de libertad de Roberto atendiendo a la pena de prisión a la que ha sido condenado, la gravedad de los hechos, con el fin de evitar la sustracción a la acción de la justicia y garantizar la ejecución de la pena a la que ha sido condenado.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.”

SEGUNDO. – Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
El recurso de apelación se interpuso al amparo de los art. 846 ter, 1 , 846 ter 3 y 790 de la LECrim por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal cuestionando la subsunción típica, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida en la calificación de los hechos como delito de asesinato y mantenga la sentencia en el resto de pronunciamientos.
Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, recurso que fue impugnado por la acusación particular, popular y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante la oportuna Diligencia.

TERCERO. – Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 31 de octubre de 2017 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala
conforme a las normas de reparto, y se solicitó Procurador de oficio a la parte apelante y a la acusación particular.
Por posterior Providencia de 6-11-17 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.– Frente a la sentencia nº 444/2017 de 20 de junio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante que condenó al acusado como autor de un delito de asesinato al estimar concurrente la circunstancia de alevosía con la circunstancia agravante de parentesco y demás pronunciamientos que reflejan los antecedentes de hecho de la presente (al tiempo que le absolvió de los delitos de malos tratos habituales del art. 173.2 del CP ), por la parte condenada con cita de los artículos 846 ter 1 , 846 ter 3 y 790 de la LECrim,
interpone recurso de apelación tendente a la revocación de la referida sentencia en la calificación de asesinato, solicitando que la condena lo sea por un delito de homicidio, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Los hechos traen causa de la muerte de Milagrosa , de 36 años de edad y que tenía un hijo menor común con el condenado. Ambos mantenían una unión sentimental con convivencia, y en la cual tras decidir Milagrosa poner fin a dicha relación, se originó una discusión entre ambos cuando estaba Milagrosa conduciendo un vehículo, y tras bajarse del mismo, fue golpeada repetidamente con ánimo de darle muerte por el condenado en la cabeza con una piedra de considerables dimensiones hasta producirse su muerte.

SEGUNDO.– El recurso se fundamenta en los preceptos citados anteriormente, indicando que “de los hechos probados de la sentencia, no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 139.1 del Código Penal
“, y así, tras hacer referencia a los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, indica que de la autopsia se desprende claramente que el primer golpe pudo ser fatal o cuanto menos la introdujera en un shock, y de hecho la existencia de una sola lesión de defensa puede perfectamente ser compatible con ello, no porque exista una alevosía, ni alevosía doméstica, sino por la propia naturaleza del homicidio.
En definitiva, estima que “no es compatible la alevosía doméstica con los hechos probados, con la discusión manifestada, con la parada brusca del vehículo, con la decisión de que se marchara del domicilio, ni con la lesión de defensa existente”, añadiendo, que los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal y por la acusación pública (sic) como homicidio del art. 138 del CP y la agravante de parentesco del art. 23 del CP, y que la defensa, con carácter alternativo, la pena por homicidio del art. 138 del CP en su modo básico y con
la agravante del art. 23 del CP.
Dada la cita de los preceptos que el recurrente realiza como amparo del mismo, el recurso queda ceñido al ámbito estrictamente jurídico (art. 792.2 de la LECrim), al entenderse que únicamente se cuestiona la existencia de infracción de normas del ordenamiento jurídico (aplicación indebida de la alevosía), lo que
delimita el ámbito del presente recurso y, en consecuencia, el del conocimiento de esta Sala.
Los hechos declarados probados, intangibles dado el motivo elegido en el recurso, se refieren a la agresión que el recurrente realizó a la víctima, con quién mantenía una relación sentimental que esta había decidido abandonar, tras una discusión, realizando la agresión de forma repetida con una piedra de considerables dimensiones, y esto se describe del modo siguiente: tras el inicio y continuación de la discusión previa que ambos habían mantenido y coger Milagrosa el vehículo Opel Zafira que utilizaba y subirse el acusado en el
asiento del copiloto y continuar por una autovía donde tomó una vía de servicio paralela a la autovía:
” (…) viendo que la discusión continuaba y que el acusado estaba cada vez más alterado y violento, detuvo el vehículo de golpe, bajándose del mismo, yendo seguida por el procesado, el cuál con ánimo de acabar con la vida de Milagrosa, cogió una piedra de considerables dimensiones, y se abalanzó sobre Milagrosa impidiendo que ella pudiera defenderse, golpeándola violenta y repetidamente en la cabeza y en el rostro hasta matarla, dejando luego el cuerpo oculto en unas zarzas que había, marchándose del lugar”.
La sentencia recurrida tras una amplia cita jurisprudencial de los caracteres, requisitos y clases de alevosía (menciona la posibilidad de ser aplicada cuando exista un aprovechamiento de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima, por lo que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución; que esta situación de indefensión puede tener lugar porque la víctima esté inerme o indefensa que puede darse por las propias condiciones personales de la víctima o por la situación en que se encuentra y, también, cuando por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito o bien porque este lleve a cabo sus actos cuidando mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención; que la indefensión puede apreciarse no sólo en supuestos de ataques
inesperados sino también cuando el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor; también, realiza, diversas consideraciones sobre la denominada “alevosía doméstica” basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia que genera para la víctima su despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado) indica, que la conducta del acusado tiene pleno encaje en la alevosía por las circunstancias del lugar y momento, por la absoluta confianza de la víctima respecto a una posible agresión con la ausencia total de cualquier signo de defensa o resistencia, no apreciando señales de pelea previa, se cometen los hechos en
un paraje solitario y deshabitado suficientemente alejado y distante de un núcleo habitable apartado de toda zona urbana y en horas nocturnas de un día de invierno donde confluye la oscuridad y la soledad sin presencia de personas que pudieran impedir la realización de los mismos o de auxiliar al víctima y sin que esta tuviese posibilidad alguna de defenderse. A su vez, añade, ” Milagrosa accedió a cenar el día de autos con el acusado, a circular por una vía de servicio, a bajar del vehículo en un paraje solitario y oscuro, por lo que no podemos dudar de la confianza de la víctima en quién había sido su pareja y de lo imprevisto que para ella resultó el ataque violento y brutal del acusado”.

Igualmente, en la fundamentación jurídica, se recoge, con valor fáctico, que “la autopsia describe que no existe en el cadáver lesiones ni signos compartibles con defensa y/o lucha o pelea. La única lesión compatible con una defensa es el hematoma referido a la cara externa del miembro superior izquierdo. No hay ninguna otra lesión que indique la existencia de signos de defensa, así como tampoco de lucha, lesión que no resulta compatible con un arrastre y tampoco está destinada a parar los golpes porque el objeto con el que fue golpeada hubiera producido una herida. En las uñas hay restos biológicos de alguien pero no se aprecia marcas de sangre o restos de sangre de haber luchado o defendido” o haciendo referencia a lo declarado por los forenses, añade, “no pudieron establecer una cronología de los golpes ni emitir la data de la muerte con precisión pero si manifestaron que probablemente esas fracturas craneales le hubieran producido pérdida de conocimiento al primer golpe debido a la fuerza con la que fue golpeada y al hecho de que solo tiene una marca de defensa”, o que “Para los forenses, la víctima sólo pudo recibir el primer golpe de pie, resultando inverosímil que el resto de los golpes, por sus localización en el cuerpo, los recibiera en esa postura, recibiéndolos una vez cayó al suelo, por la fuerza del impacto, tras el primer golpe y sin posibilidad de defenderse”.
El inmutable relato histórico de la sentencia recurrida recoge pues una situación plenamente compatible con una situación de indefensión de la víctima que constituye la esencia de la alevosía, sufriendo, cuando ya está abandonando el lugar donde ha detenido el vehículo con el que ha viajado con el acusado el sorpresivo ataque de éste, en paraje solitario, y con una piedra de grandes dimensiones, con la que es golpeada en la cara reiteradamente, y por tanto, sin posibilidad de defensa alguna, indicando la sentencia recurrida como tras el primer e inesperado golpe queda ya la víctima inerme y desvalida en la continuación de la agresión con el mismo instrumento contundente por parte del acusado. A lo que cabe añadir, que, desde luego un certero golpe inesperado con instrumento tan contundente, razonablemente, produce, como indica la sentencia narraron los forenses, en la víctima una situación difícilmente compatible con defensa alguna, cuando posibilita la pérdida del conocimiento.
Por tanto, los argumentos del recurrente, no permiten enervar la aplicación de la alevosía sobrevenida o aprovechada que concurre, siendo además el recurrente, una persona con la que mantiene una relación convivencial (de hecho, habían salido a cenar juntos y le permite subirse como copiloto en el vehículo) y con
la que simplemente reflejan los hechos probados que ha mantenido momentos antes una previa discusión.
En este sentido, es de recordar la doctrina jurisprudencial que admite ( STS 527/2012 de 20 de junio ) la concurrencia de la alevosía “sobrevenida”, como la acaecida en el supuesto de autos, que puede aparecer, incluso, en una segunda fase del hecho delictivo.
Al respecto, indica que la “alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la
situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, 13 de febrero ; 1214/2003, 24 de septiembre; 949/2008, 27 de noviembre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; y 282/2009, 10
de febrero).
Y en igual sentido, abunda la STS 750/2016, de 11 de octubre , que reitera que para su concurrencia no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se “aproveche” en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión “sobrevenida”, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una
segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.
Por lo demás, simplemente adicionar dado el recurso, que el Ministerio Fiscal como el resto de acusaciones, impugnaron el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, argumentando que el ataque fue realmente alevoso, lo que realizan en términos muy similares a los contenidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.– Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte recurrente (art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con inclusión de las originadas por
la acusación particular, que ha solicitado la condena en costas, conforme al general criterio jurisprudencial existente al respecto (STS nº 605/2017, de 5 de septiembre), pero sin incluir las originadas por la acusación popular habida cuenta el criterio de la doctrina jurisprudencial que establece su inclusión como excepcional (STS nº 174/2015 de 14 de mayo) sin que se nos suministren elementos para apreciar dicha excepcionalidad.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

F A L L A M O S:
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro M. Montes Torregrosa en representación de D. Roberto. contra la Sentencia nº444 /2017, de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete, pronunciada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo nº 50/2016, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente incluyendo las originadas por la acusación particular y con exclusión de las de la acusación popular.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. – Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Doy fe.

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