Por Escarlata Gutiérrez | Madrid | 04.05.2018

Para facilitar la exposición nos centraremos en el tipo previsto en el artículo 468.2 del Código Penal, referido a los supuestos en que se produce un quebrantamiento de una pena, medida cautelar o medida de seguridad impuesta en el ámbito de la violencia doméstica, es decir en procesos criminales en que el ofendido es alguna de las personas previstas en el artículo 173.2 del mismo texto legal. Como precisión terminológica, nos referiremos a la persona a la que se le ha impuesto la prohibición de comunicación como el investigado (si se trata de una medida cautelar) o condenado (si se trata de una pena o medida de seguridad) y a la persona a la que protege dicha prohibición como la perjudicada, sin perjuicio de que esta prohibición de comunicación también pudiese proteger a un varón.

En este análisis vamos a seguir la siguiente estructura:

  • Naturaleza jurídica de la prohibición de comunicación y bien jurídico protegido.
  • Peculiaridades en la comisión del delito de quebrantamiento de la prohibición de comunicación a través de las redes sociales.
  • ¿Se debería hacer constar de manera expresa en el Auto o Sentencia que imponga la prohibición de comunicación la imposibilidad de comunicarse con la perjudicada a través de las redes sociales?

Conclusiones

1.- Naturaleza jurídica de la prohibición de comunicación y bien jurídico protegido.

La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal, está prevista en el artículo 39.h) del Código Penal como una pena privativa de derechos, que posteriormente viene desarrollada en el artículo 48.3 del mismo texto legal, que establece: “La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”

La prohibición de comunicación, además de imponerse como pena accesoria, se puede imponer como medida cautelar en el marco de una orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los términos previstos en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Del mismo modo, está prevista como medida de seguridad en el artículo 106.1.f) del Código Penal.

A los efectos de integrar el delito del artículo 468.2 del Código Penal es indiferente que la prohibición de comunicación se haya impuesto como pena, medida cautelar o medida de seguridad.

Con relación al bien jurídico protegido por el delito del artículo 468.2 del Código Penal, ha señalado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2016 “Debe recordarse que parte de la doctrina y de la jurisprudencia menor entiende que el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena de alejamiento del art. 468.2 CP es un tipo específico y diferenciado del delito del art. 468.1 CP que responde a la lógica de la protección “global y multidisciplinar “propugnada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. A partir de aquí, sobre la base de la especificidad de este tipo sostienen que se trata de un delito pluriofensivo, esto es, que el bien jurídico protegido no es sólo la Administración de Justicia, sino también “la indemnidad de la mujer y de otras víctimas de delitos de violencia de género”. Con ello, entienden, se explicaría el hecho de que la pena prevista para este supuesto sea tan grave (incluso en los casos de quebrantamiento de una medida cautelar) como la prevista en el primer apartado para los casos de quebrantamiento de condena, medida o prisión estando en situación de privación de libertad. Lo que llevaría a concluir que la víctima objeto de protección con la medida o pena quebrantada es la perjudicada u ofendida por el quebrantamiento de dicha pena o medida”.

2.- Peculiaridades en la comisión del delito de quebrantamiento de la prohibición de comunicación a través de las redes sociales.

Antes de entrar en estas peculiaridades conviene recordar qué entendemos por Red Social. Aunque existen múltiples definiciones de redes sociales, personalmente me decanto por la recogida en el VIII Estudio Anual de Redes Sociales del IAB Spain, publicado en que establece:

“Podemos definir las redes sociales on line como estructuras sociales compuestas por un grupo de personas que comparten un interés común, relación o actividad a través de Internet, donde tienen lugar los encuentros sociales y se muestran las preferencias de consumo de información mediante la comunicación en tiempo real, aunque también puede darse la comunicación diferida”

En cuanto a su implantación en España un 86% de los internautas mayores de edad (entre 18 y 55 años) utilizan las redes sociales, lo que representa más de 19 millones usuarios (sobre un total de 19,2 Millones de internautas, que representa el 75% de la población). En cuanto a los adolescentes (entre 14-17 años), el uso de las redes sociales se eleva al 97%.[1]

Las redes sociales más utilizadas/visitadas en España, son: Facebook (91 %), WhatsApp (89%), Youtube (71%), Twitter (50 %) e Instagram (45 %).

Este gran uso de las redes sociales por parte de la población y su crecimiento exponencial ha conllevado que también se hayan incrementado los supuestos de comisión de infracciones penales a través de las mismas, y en lo que nos interesa en este artículo, los supuestos en que la prohibición de comunicación se vulnera utilizando estas redes sociales. Ello presenta una serie de problemas a la hora de determinar si se ha producido un acto de comunicación por las peculiaridades en el funcionamiento de las redes sociales.

Respecto al concepto de comunicación, señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2006, referido al derecho al secreto de las comunicaciones que “las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquéllas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos” A lo que añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984 que “de todo ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas”

En consonancia con esta jurisprudencia podemos definir un mensaje como un conjunto de señales, signos o símbolos que son objeto de una comunicación.

Centrándonos en las principales redes sociales utilizadas en nuestro país vamos a estudiar las peculiaridades de Facebook, WhatsApp, Twitter e Instagram.

Conviene precisar que no ofrece duda en ninguna de las redes sociales que se produce un acto de comunicación cuando se envía un mensaje privado a una persona. Sin embargo, otra serie de interacciones que ofrecen las redes sociales plantean problemas a la hora de determinar si se ha vulnerado la prohibición de comunicación. Conviene diferenciar entre las distintas redes sociales objeto de este análisis, ya que cada una tiene su propia dinámica y peculiaridades.

A) WHATSAPP

Con relación al posible quebrantamiento de la prohibición de comunicación a través de esta aplicación plantean problemas los “estados” de WhatsApp y la participación en grupos comunes.

1) Los “estados” de whatsApp consisten fotografías o textos escritos, que se pueden poner en la aplicación y que transcurridas 24 horas desaparecen de la misma. Estos estados pueden ser visualizados en la misma aplicación por los contactos de quien los comparte, sin perjuicio de que se pueda excluir a algún número de teléfono. En orden a entender si se ha vulnerado la prohibición de comunicación tenemos que diferenciar dos supuestos:

A) Que sea el investigado o condenado quien ponga un estado de WhatsApp refiriéndose a la perjudicada, directa o indirectamente. En mi opinión, si este estado no se manda a la víctima no puede entenderse como un mensaje dirigido a la misma que vulnere la prohibición de comunicación, sin perjuicio de que pudiese constituir un delito leve de injurias según el contenido de lo publicado como estado. En este sentido ha habido condenas de los Juzgados por falta de injurias, como la confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26ª, de fecha 24 de julio de 2014, y por un delito leve de injurias, confirmado por la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de fecha 5 de febrero de 2018, que establece: “Ciertamente, han sido las declaraciones de la víctima la prueba esencial que sustenta la condena, y que refirió en el acto del juicio oral porque miró su perfil de whatsapp en el segundo teléfono que él tiene y vio que contenía las expresiones que se describen en el relato fáctico de la sentencia en su estado de la aplicación whatsapp(…)Sabe que está dirigido a ella porque las expresiones que constan en el estado de whatsapp son las que le ha dirigido a ella en otras muchas ocasiones y sólo pude proceder de él”

En la línea que hemos expuesto, por expresiones contenidas en el estado de whatsApp del investigado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 21 de octubre de 2016, confirma una sentencia absolutoria por un delito de amenazas y de quebrantamiento de la prohibición de comunicación, precisando además que la publicación de un estado no supone el envío del mismo a la perjudicada: “No obstante, cuestión diferente sería la de determinar si ese estado de whatsapp iba dirigido a la Sra. Olga y la intención de que le llegase y de amenazarla, momento en el que concurriría el tipo penal de quebrantamiento y de amenazas; pero se trata de un hecho que no ha quedado acreditado con la prueba que se ha practicado.

Ello es así porque pese a que la Juzgadora establezca en el fundamento primero que se puede inferir este hecho por las llamadas continuas que recibía la Sra. Olga y que como mantiene ésta en su declaración, el acusado la llamaba previamente con la intención de que viera su estado de whatsapp, lo cierto es que ninguna prueba más que la declaración de la Sra. Olga existe en este sentido, ni tampoco es un hecho que haya declarado probado la juzgadora como tal (ya que no existe el “envío” de ningún mensaje de whatsapp), por lo que no puede tenerse por probado este hecho y en consecuencia apreciar el quebrantamiento por el mismo. Tampoco entra dentro de la lógica y de la experiencia del uso de estas aplicaciones, que las llamadas impliquen que se vea el estado del whatsapp, siendo necesario entrar al perfil del numero en concreto para ver ese estado; lo que supone que por dicha lógica no puede inferirse sin más, que el estado que pusiese el acusado fuese dirigido a la Sra. Olga ni que la obligase a verlo con las llamadas. De la misma forma no puede llegarse con la absoluta certeza necesaria en el ámbito penal, a que ese estado fuese con la intención de amenazar si no ha quedado probado que se dirigieran a la Sra. Olga (…)

Por tanto, en cuanto al hecho del envío del whatsapp, y que este pudiera constituir el delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación, recordemos que es el único hecho en relación con los mensajes que se ha considerado probado, siendo el resto de elementos no considerados como tales y no referenciados en los hechos probados, por lo que conforme a lo expuesto por este hecho no puede concurrir el delito de quebrantamiento. “

B) Cuestión distinta son los supuestos en que la perjudicada es la que pone una foto o un texto como “estado” en esta aplicación y el investigado o condenado lo visualiza. La aplicación whatsApp te permite consultar quién ha visto tu estado y a qué hora lo ha visualizado. Sobre esta cuestión aún no se ha pronunciado la jurisprudencia, pero en mi opinión en este caso se está vulnerando la prohibición de comunicación, habida cuenta que el investigado o condenado conoce que la perjudicada va a recibir en su móvil que el mismo ha visualizado su “estado” y tiene la voluntad de que así suceda. Este caso es equiparable a que el investigado enviase un mensaje a la perjudicada con el siguiente tenor: “he visto tu estado”, aunque en lugar de vez de escribirlo, pulsa una opción dentro de la aplicación que automáticamente registra dicha visualización en el móvil de la perjudicada. Si bien es cierto que la víctima puede configurar la aplicación para que la persona que tiene la prohibición de comunicación no pueda ver su “estado”, no puede hacerse recaer sobre ella esta obligación, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Conviene recordar que el bien jurídico protegido en este delito de quebrantamiento no es sólo la Administración de Justicia, sino también la indemnidad de la perjudicada, viéndose ésta perturbada si le aparece en su teléfono móvil que el investigado o condenado ha visto su “estado” de whatsApp y la hora en que lo ha visualizado. Esto se hace especialmente patente en los supuestos en que el investigado o condenado visualiza de manera reiterada cada uno de los “estados” que publica la perjudicada, pudiendo en cambio ofrecer dudas los casos en que el mismo visualiza dicho “estado” de manera puntual o aislada.

2) Supuestos en que el investigado o condenado forma parte de un mismo grupo de WhatsApp con la perjudicada. Sobre este caso tampoco se ha pronunciado la jurisprudencia, pero en mi opinión en ningún caso se puede obligar a la perjudicada a abandonar dichos grupos, debe ser el investigado o condenado el que abandone los mismos o se abstenga de participar. En el caso de que mandase cualquier mensaje en los mencionados grupos, aunque no vaya dirigido a la perjudicada, se entiende que quebranta la prohibición de comunicación, debido a que el investigado o condenado tiene conocimiento y voluntad de que ese mensaje llegue a todos los integrantes del grupo, entre los que se encuentra la perjudicada. Esto es así aunque el mensaje se dirigiese a una persona concreta del grupo, que no fuese la perjudicada, pues siempre podría haberle escrito un mensaje privado que no hubiese tenido que llegar a todos los miembros del grupo. Es decir, en este caso se está produciendo un proceso de transmisión de un mensaje entre personas determinadas, en concreto entre el investigado o condenado como emisor del mensaje y entre todos los miembros del grupo (incluida la perjudicada) como receptores del mismo.

B) FACEBOOK

Esta red social permite múltiples posibilidades de interacción entre sus usuarios. Entre las más frecuentes con relación a la persona respecto de la que rige la prohibición podemos encontrar las siguientes:

Publicar en su muro, lo que supone que además de verlo la perjudicada, lo ven todos sus “amigos” en la red social. No cabe duda que supone un acto de comunicación con la víctima. Lo mismo podemos decir en los casos en que escribiese un comentario en alguna foto o publicación de la perjudicada, ya que no cabe duda que se trata de un mensaje dirigido a la misma.
Nombrar o etiquetar su usuario en cualquier publicación o fotografía en el muro de quien tiene la prohibición de comunicación, también supone un acto de comunicación habida cuenta que esa publicación o fotografía le va a ser notificada a la perjudicada en cuanto inicie sesión en la red social y además, por defecto en la configuración, va a salir publicado en su propio muro. Cuestión distinta son los casos en que el investigado o condenado nombre a la perjudicada, utilizando no su usuario en la red social, sino su nombre propio o cualquier otro que permita su identificación. En este caso no se vulneraría la prohibición de comunicación ya que a la perjudicada no le llegaría ninguna notificación ni mensaje de dicha publicación, pudiendo tener solo conocimiento de la misma si alguien se lo refiriese o si se metiese en el muro de su ex pareja. Cuestión distinta es que dicha publicación pudiese constituir un delito de injurias o un delito leve de vejaciones según su contenido.
Dar “me gusta” a una publicación. En mi opinión, en este caso se vulnera la prohibición de comunicación, debido a que el acusado, conocedor del funcionamiento de esta red social, está mandando un mensaje a la víctima, en concreto: “me gusta tu foto o tu publicación”, si bien en lugar de escribirlo directamente, pulsa una opción dentro de la aplicación que hace llegar ese mensaje a la perjudicada. En este mismo sentido se ha pronunciado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de fecha 2 de mayo de 2016 establece “Pues bien, dado el funcionamiento de la red social Facebook resulta evidente que el acusado, al acceder al perfil de la denunciante y darle al “me gusta”, lo hizo con la intención y pleno conocimiento de que llegaría y sería visto por la denunciante, titular del perfil, por lo que se trata de un mensaje dirigido a la misma, sin que pueda hacer descansar en la denunciante la obligación de bloqueo o eliminación, pues es el acusado quién tiene la obligación legal de no comunicarse con ella y al hacerlo, aún cuando sea mediante un “me gusta”, infringió la prohibición de comunicación. Es por ello que la conducta del acusado reúne todos los requisitos del delito de quebrantamiento de condena. “
Grupos o Foros: Facebook permite la creación de grupos por un usuario que aglutinan a personas con un interés común. Según la facilidad para acceder a los mismos por los usuarios los grupos pueden ser públicos, privados o secretos. Aunque estos grupos teóricamente tienen una naturaleza muy similar a un grupo de whatsApp, en la práctica están compuestos por muchos más usuarios (un grupo de whatsApp tiene como límite 256 usuarios, y estos grupos de Facebook en la mayoría de ocasiones superan los 500 miembros, llegando en muchos casos a tener miles de participantes) En mi opinión resultaría excesivo obligar al investigado o condenado a abandonar dichos grupos o a abstenerse a participar en los mismos, habida cuenta que en tales casos se diluye la efectividad del mensaje que pueda publicar en el mismo como dirigido a la perjudicada, salvo que el mismo comentase dentro de dicho grupo una publicación de la perjudicada o mencionase su usuario de Facebook en una publicación que hiciese en el mismo, en cuyo caso sí estaría quebrantando la prohibición de comunicación.
“Historias”. Esta red social permite publicar a sus usuarios una foto o texto que puede ser visualizado por sus “amigos” y que desaparece a las 24 horas. Respecto de los mismos nos remitimos a lo expuesto en los estados de whatsApp, añadiendo que además en este caso la aplicación te manda un mensaje con las personas que han visto tu historia, por lo que si el investigado o acusado visualizase la historia de la perjudicada estaría quebrantando la prohibición de comunicación.
Lo mismo que hemos expuesto de esta red social es aplicable a la red social INSTAGRAM, respecto de la cual se pueden publicar tanto fotografías en tu perfil, como “historias” (IG storys) que permanecen únicamente 24 horas en la aplicación.

C) TWITTER

Esta red social de micro mensajería instantánea permite escribir tuits (mensajes de hasta 280 caracteres), responder tuits de otros usuarios, dar a “me gusta” en un tuit, y compartir tuits de otros usuarios (retuitear) añadiendo o no un comentario.

En los casos en que el investigado o condenado escribe un tuit mencionando el usuario de la perjudicada o responde a uno de sus tuits, no cabe duda que está quebrantando la prohibición de comunicación por los mismos motivos que hemos expuesto para la red social Facebook.

El problema se nos plantea con los retuits, ¿quebranta la prohibición de comunicación retuitear un tuit de la perjudicada? En principio la respuesta debería ser que sí habida cuenta que a la perjudicada le llega un mensaje a través de la aplicación manifestando que el investigado o condenado ha retuiteado su tuit, que entendemos que es equivalente a un mensaje enviado por el mismo a la perjudicada con el siguiente tenor: “comparto lo que has publicado”. Si bien, a mi parecer esta idea admite matizaciones en aquellos casos en los que la cuenta de la perjudicada contase con un número tan elevado de seguidores que no le saliese un mensaje individual con cada uno de los retuits, en cuyo caso es más que discutible que esta acción se pueda concebir como un mensaje dirigido a la misma.

3. ¿Se debería hacer constar de manera expresa en el Auto o Sentencia que imponga la prohibición de comunicación la imposibilidad de comunicarse con la perjudicada a través de las redes sociales?

En mi opinión esto en principio no es necesario habida cuenta que en la prohibición de comunicación impuesta en las resoluciones judiciales ya se recoge que el investigado o condenado no puede establecer con la perjudicada ningún contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático.

De modo que en los casos que hemos visto el quebrantamiento se produciría con independencia de que no se hubiese recogido en la resolución la imposibilidad de comunicarse a través de las redes sociales. Si bien es cierto que ofreciendo las redes sociales tantas posibilidades de interacción y siendo algunos supuestos dudosos sería recomendable recogerlo en las resoluciones con el fin de evitar posibles problemas interpretativos.

4. Conclusión.

Podemos concluir, que el incremento en el uso de las redes sociales como medio de comunicación y las múltiples posibilidades que las mismas ofrecen, supone un reto a la hora de determinar si se ha producido el quebrantamiento de la prohibición de comunicación, debiendo tenerse presente como criterio orientativo, sujeto a matizaciones, que en todos los supuestos en que a través de la red social el investigado o condenado realiza una interacción (hacer un comentario, dar a “me gusta”, visualizar un “estado”, compartir una publicación) que sabe que va a llegar a través de un mensaje a la perjudicada está incurriendo en un delito de quebrantamiento. Sin que en ningún caso se pueda imponer a la perjudicada la obligación de bloquear o eliminar el contacto del investigado o condenado, habida cuenta que sobre la misma no pesa la citada prohibición.


[1] Datos proporcionados por el VIII Estudio Anual de Redes Sociales 2017 de IAB Spain, publicado en abril de 2018[1]

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